Avocat : choisis ton camp, désigne ta famille spirituelle. Publiciste ou privatiste ? Quel est ton ADN professionnel ? Même sortis de l’enfance, les futurs avocats doivent à nouveau interroger leur « destinée professionnelle » Dès leurs premiers pas vers les amphis, ils sont invités à sonder leur âme : quelle discipline sera la leur. "Droit public vs droit privé : la ligne « démarcation juridique » court des études aux pratiques professionnelles en France. Traverse-t-elle l’Europe ! France, Italie, Allemagne… Tous ces pays connaissent-ils cette frontière prétendue étanche qui distinguerait y compris les avocats, les contraignant à choisir leur camp « juridique » ?
La summa divisio, l’art de diviser pour mieux réguler juridiquement ou une vieille lune ?
Depuis que les Romains ont eu l’idée de séparer le jus publicum du jus privatum, les juristes européens s’écharpent sur cette fameuse summa divisio. En France, elle est érigée en dogme, avec deux ordres de juridictions, des cursus universitaires cloisonnés et une culture juridique profondément marquée par cette dichotomie. « La distinction du droit public et du droit privé est une de ces vieilles lunes qui, malgré les critiques, résiste à l’épreuve du temps. Elle est à la fois un héritage et un défi pour les juristes modernes », écrit François Terré (Introduction générale au droit, PUF, 1998).
En Italie, on se promène davantage entre héritage romain et influences germaniques. Tandis qu’en Allemagne, on privilégie l’unité du droit, comme un bon Bürgerliches Gesetzbuch bien ordonné. Alors, pourquoi cette distinction persiste-t-elle ? Est-ce une nécessité logique, une lubie française, ou un vestige d’un temps où l’État se prenait pour Jupiter ? Temps qui aurait pu persister. Promenade distrayante mais aussi peut-être instructive dans les arcanes de cette querelle juridique, avec ses héros (les grands juristes), ses rebondissements (les réformes) et ses enjeux contemporains (le droit européen qui bouscule tout).
France : le dualisme juridictionnel, un intouchable monument national ?
En France, la summa divisio n’est pas une simple théorie : c’est une institution. Tout commence avec la Révolution française, méfiante envers les parlements de l’Ancien Régime. « Le droit administratif est le droit de la puissance publique agissant dans l’intérêt général, tandis que le droit privé régit les rapports entre particuliers », explique Maurice Hauriou (Précis de droit administratif, 1927). Résultat ? Deux ordres de juridictions, un seul ne saurait à rendre la justice. Il faut des juges « rompus » à l’exercice d’administrer, conscients des deniers publics, connaisseurs des régimes exorbitants du droit commun, des prérogatives de puissance public. Bref, de ce qui distingue la « sphère publique »
Ce système, bien que critiqué pour sa complexité, est défendu comme une protection contre l’arbitraire. « La séparation des autorités administratives et judiciaires est un principe constitutionnel implicite, mais elle n’est pas sans risques pour l’unité du droit », souligne Georges Vedel (Droit administratif, PUF, 1990). Pourtant, cette complexité a un prix : elle rend le droit français moins accessible et alimente une culture où publicistes et privatistes s’ignorent superbement. Ou pire s’inscrivent dans des « conflits de perspectives ».
À l’université, la spécialisation est précoce. « C’est un peu comme si on demandait à un médecin de se spécialiser en cardiologie ou en dermatologie dès la première année de médecine », compare Denis Mazeaud (La summa divisio en question, Dalloz, 2010). Une fracture qui se retrouve dans les prétoires : un accident sur un trottoir mal entretenu relèvera du tribunal administratif, tandis qu’une chute dans un supermarché ira devant le tribunal judiciaire. « Deux poids, deux mesures, mais toujours la même chute »
Italie et Allemagne : l’art du tango juridique ou l’unité du droit comme horizon pas si lointain
En Italie, la summa divisio existe, mais avec une flexibilité qui contraste avec le dogmatisme français. « L’Italie doit construire sa propre autonomie juridique », affirme Rodolfo Sacco (La révolution dogmatique italienne, 1990). Les universités forment des juristes polyvalents, capables de naviguer entre public et privé. « Chez nous, la distinction existe, mais on ne s’enferme pas dedans », note Sabino Cassese (Droit public comparé, 2020). Les tribunaux italiens, avec leur TAR, coexistent avec les juridictions ordinaires sans la rigidité française. « La distinction est là, mais elle n’est pas une prison », résume un juriste milanais. Une approche pragmatique, entre héritage romain et modernité.
L’Allemagne offre un contraste saisissant. La distinction entre droit public et privé y est théorique, mais pas institutionnelle. « On forme d’abord des juristes, puis ils choisissent leur spécialisation », explique Elisabeth Zoller (Recueil Dalloz, 1998). Pas de dualisme juridictionnel : les Verwaltungsgerichte font partie de l’ordre judiciaire. « Pourquoi faire compliqué quand on peut faire simple ? », semble dire le système allemand. « Parce que la complexité, c’est chic », rétorquent, non sans ironie, certains publicistes français. Pourtant, cette unité est critiquée par des juristes comme Carl Schmitt : « Votre dualisme est une illusion : l’État est toujours présent, même dans le droit privé » (Théorie de la Constitution, 1928).
Faut-il enterrer ou sauver la summa divisio en France ? Une question sans solution ?
La summa divisio divise toujours les juristes. « C’est notre identité juridique ! », clament ses défenseurs. « Supprimez le dualisme, et vous ouvrez la porte à un État tout-puissant », avertissent-ils. Pourtant, les critiques sont nombreuses : « C’est trop compliqué, trop cher, trop lent », tonne un avocat. « Les justiciables n’y comprennent rien ».
Trois scénarios se dessinent : une réforme douce, le statu quo avec rustines, ou une révolution radicale. « La summa divisio est comme la Tour Eiffel : tout le monde la critique, mais personne ne veut la démolir », résume François Terré. Alors, réformer ou conserver ? Le débat reste ouvert, et il promet encore de belles joutes doctrinales.
